Деница Любенова е правозащитен адвокат. От 2014 г. работи с ЛГБТИ организация "Действие", която предоставя безплатна правна помощ и представителство на ЛГБТИ хора. Деница води десетки дела пред национални съдилища, ЕСПЧ и пред Голям състав на Съда на Европейския съюз.

В българското законодателство съществува опция за промяна на гражданския пол на едно лице и съответно имената. Същите се определят от Закона за гражданската регистрация, Закона за българските лични документи, Правилника за издаване на български лични документи и Закона за защита от дискриминация. 

Някой съдебни състави изобщо не допускат разглеждане на иска за смяна на гражданския пол с мотиви, че в българското законодателство не съществува процедура по смяна на пола. Това твърдение се базира на Решение No 13 от 27.07.2018 г. по конст. д. No 3/2018 г., КС.1 Делото е образувано на 08.02.2018 г. По инициатива на 75 народни представители от 44-то Народно събрание. Конституционен съд е сезиран да се произнесе за съответствието на сключения от РБ на 21.04.2016 г. международен договор - Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие, наричана още Истанбулска конвенция, с Конституцията на РБ преди ратифицирането й. 

Народните представители, които внасят искането, изтъкват „социалната и обществена значимост на Конвенцията, големия публичен интерес и високата степен на политическа ангажираност на обществото“. Според вносителите, в повечето от изразените отрицателни становища, основните доводи са за несъответствие с Конституцията са във връзка с разпоредбите на чл.3, б. „в“, чл.12, пара.1 и чл. 14, пара. 1 от Конвенцията и употребените думи като например: „социално изградени роли“, „стереотипни роли“. „джендър“ – като обективни елементи от съдържанието на понятието „пол“. Питането на народните представители към КС е дали „тези понятия и термини са съвместими с Конституцията, в това число с разпоредбата на чл. 46, ал.1 от КРБ в контекста на дефиниране на „трети пол“ и създаването на възможност за сключване на еднополови бракове.“2 

Мнозинството от съдии в КС заключава, че Конвенцията противоречи на КРБ. Осемте конституционни съдии, които се обявяват срещу този международен акт използват три основни тези, които се използват и от националпопулистките движения срещу Истанбулската конвенция. Първата теза обхваща понятието „джендър“, като конституционните съдии, без да посочват източници и на какво базират тезите си заявяват, че чрез това понятие се цели да се размие границата между мъжете и жените и да се въведе т.нар. „джендър идеология“. Съдиите споделят притеснението си, че след въвеждане на понятието „джендър“ (социален пол) в българското право ще се въведе „трети, четвърти, пети пол“. 

„Понятието „джендър“ (gender) отразява определени социални и културни представи за мъжете и жените, изградени в дадено общество към определен момент. Тези представи търпят развитие до степен, че по-новите могат да изключват по-старите, като например, че полът е биологично детерминиран. От тази гледна точка един биологичен мъж може да има „джендър“ (gender) на жена и обратното. Това води до възможността за избор на индивида по своя воля на различна „идентичност, основана на пола“, която може и да не съвпада с биологичната. Така изложеното разбиране изразява аспекти на „джендър-идеологията“ – сбор от идеи, убеждения и вярвания, че биологично детерминираните характеристики на пола са ирелевантни, а има значение само половата самоидентификация“.

Като споделя това свое съждение мнозинството от конституционните съдии разсъждава, че това разбиране създава дуализъм в текстовете на Истанбулската конвенция, като съдържанието му и целите му излизар извън декларираното в тях. 

Следващата теза, която конституционните съдии обширно застъпват е тезата за „българката като майка“, като отбелязват, че „В конституцията биологичният пол „жена“ се свързва със социалната роля – „майка“, с „раждане“, с „акушерска помощ“. Накратко, понятието „пол“ се използва от конституционния законодател като единство от биологично детерминираното и социално конструираното.“3

В тази връзка е и третата теза на мнозинството от конституционни съдии, а именно, че Истанбулската конвенция противоречи на КРБ, защото „налага“ на България да създаде „процедури, осигуряващи правно признаване на пол, различен от биологичния, в разрез с Конституцията“, а от тук и легализиране на еднополови бракове. 

Решението на КС не само прегражда пътя за ратификация на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие, като противоречаща на Конституцията на РБ и на правовия ред в страната, но също така това порочно решение на КС, което е обусловено по-скоро от политически цели, има потенциала да препречи пътя за съдебна смяна на гражданския пол на транс и интерсекс лица. В резултат на това порочно решение се заражда практика на Върховен касационен съд, която прегражда пътя за съдебна смяна на пола - Решение № 119/14.12.2019 г. по гр. д. № 4104/2017 г., ВКС, III г.о. В цитираното решение 3то отделение на ВКС прави няколко интересни, но крайно неправилни извода. 

Значение на понятието „пол“ се изчерпва с „биологичен пол“ и „смяната на пола“ е в противоречие с Конституцията на РБ 

„В КРБ понятието „пол“ използва само чл. 6, ал. 2 КРБ като един от защитените признаци, по които са недопустими никакви ограничения на правата или използването на привилегии на българските граждани и чужденците, които пребивават на територията на Републиката (арг. и от чл. 26, ал. 2 КРБ). Чл. 6, ал. 2 КРБ е проекция на прогласените в предходната алинея свобода на хората по рождение и тяхното равенство по достойнство и права. Изводът, че конституционният законодател включва в понятието „пол“ само биологичния пол, следва от обсъжданията на чл. 6 в проекта за конституция „ … за равноправието между мъжа и жената“ (Протоколи от заседанията на Комисията по изработване на проект за Конституция на Република България от 13.02.1991 г. и 10.06.1991 г), а и от извършеното тълкуване на чл. 6 КРБ в решение № 14/ 10.11.1992 г. по конст.д. № 14/ 1992 г. на Конституционния съд на Република България. В решението критерият „пол“ е изключен от групата социални признаци, които се придобиват или изменят в процеса на социалната реализация на българските граждани в обществото. Чл. 46, ал. 1 КРБ определя брака като доброволен съюз между мъж и жена и въздига различния пол в императив към встъпващите в брак. Разпоредбата визира само биологичните мъж и жена, а чрез предвиденото в нея основният закон възприема разбирането за бинарно съществуване на човешкия вид и разделението на хората по полов признак. Чл. 47, ал. 2 КРБ поставя жената майка под особената закрила на държавата. Използваната терминология в съдържанието на конституционната норма – „майка“, „раждане“, „акушерска помощ“ – доизяснява възприетото от конституцията биологично обяснение на понятието. Последният аргумент че това е така, е в решение № 13/ 27.07.2018 г. по конст.д. № 3/ 2018 г. на Конституционния съд. В това решение К. съд прие, че Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието на жени и домашното насилие, съставена на 11.05.2011 г. в [населено място], подписана от Република България на 21.04.2016 г. не съответства на Конституцията. Изводът за противоречие К. съд базира на възприетото във върховния закон разбиране за биологичната характеристика на пола и неговата детерминираност (неизменност) в процеса на социална реализация на гражданите в обществото и различните, изключващи това разбиране, постановки на Конвенцията. Следователно конституционният законодател възприема биологичното обяснение на понятието „пол“ като единственото включено в него. Така полът на българския гражданин се определя с раждането, а се изгубва със смъртта. Половата идентификация на българския гражданин към пол, различен от биологичния, причините за нея (транссексуалност, трансджендъризъм, хомосексуализъм, травестизъм и всяка друга) или последиците от нея (хормонално и/ или оперативно модифициране на тялото към пол, различен от биологичния, сексуално или социално поведение, присъщи на другия пол и всяка подобна) не са основания (материално-правни предпоставки) за извършване на промяна в данните за гражданското състояние по административен или по съдебен ред. При съставен акт за гражданско състояние на български гражданин законът допуска извършване на промяна относно пола, само когато в охранително производство по чл. 38, ал. 4 ЗГР съдът е констатирал невярно вписване на биологичния пол. Единствено такава грешка е материално-правното основание (условие) по съдебен ред да се допусне и съответна промяна в имената и единния граждански номер на българския гражданин в актовете за гражданско състояние.“

„Върховният касационен съд приема, че елемент от българската конституционна идентичност е юридическото съдържание на понятието „пол“, а то се възприема еднакво от всички конституции на Третата българска държава – Т. конституция 1879 г., Конституциите от 1947 г. и 1971 г., а и сега действащата от 1991 г. К. законодател неизменно го е свързвал и го свързва единствено с биологичния пол, който е генетично кодиран и не се променя от раждането до смъртта на индивида. Именно поради това националният закон не дефинира изрично понятието „пол“, нито „мъж“ или „жена“. Обяснението за този подход, включително на конституционния законодател, е и в християнството. Началото на процеса на възприемането на тази религия като официална за Българската държава датира от 864 година. Християнството е в основата на източноправославното вероизповедание, а то е традиционната и официална религия за Република България (чл. 13, ал. 3 КРБ). Християнството свързва полът с мъжкото и женското начало, които са с божествен произход. Що се отнася до определянето на пола, останалите религиозни общности в България свързват по същия начин религиозната догма. Конституционното закрепване на биологичния пол като правна категория през целия 140-годишен период на съществуване на Третата българска държава следва да се определи като елемент от българската конституционна идентичност. На нея не може да се противопостави никой наднационален или международноправен акт.“

„Във връзка с балансирането на конкурентните интереси настоящият състав на Върховния касационен съд намира, че когато понятието „пол“ се свързва с биологичния пол на индивида на конституционно ниво и това изразява конституционната идентичност на Българската държава, от нея не следва да се очаква да зачете (да предпочете) личния интерес на българския гражданин, когато той проявява принадлежност към пол, различен от биологичния. Конкурентните интереси могат да бъдат решени в полза на българския гражданин, който се е осъзнал като принадлежност към другия пол, само след съответна промяна на Конституцията на Република България и следваща (само) след нея промяна в останалите национални закони. Докато такава промяна на Конституцията няма, не може да се твърди, че материално-правните предпоставки на правния режим за промяна на пола, включително поради транссексуалност на българския гражданин, са в чл. 7 от Х. и/ или в чл. 8 ЕКПЧ, а липсата на правен ред (изрична процедура в националния закон за тяхното установяване), не освобождава националния съд от задължението да удовлетвори искането за вписване на новопридобития пол в регистрите на гражданското състояние.

В чл. 32, ал. 1 КРБ е аргументът за липсата на конституционноправна възможност да се изисква от Българската държава на този етап да предпочете частния интерес на български гражданин, който се идентифицира към другия биологичен пол, пред обществения интерес и чуждите права.“

Допускането на „промяна на пола“ във вече издаден акт за раждане на лице би нарушило принципа на правна сигурност и принципа на материална справедливост, закрепени в разбирането за правова държава, с което се създава условие за промяна на Конституцията на РБ, за да се допусне „промяна на пола“

„Преамбюлът на основния закон поставя за конституционна цел изграждането на Република България като правова държава. Разбирането за правова държава включва принципа на правната сигурност (формален елемент) и принципа на материалната справедливост (материален елемент). Правовата държава във формален смисъл изисква съдържанието на правните понятия да е ясно и недвусмислено. Върху биологичната характеристика на пола, възприета от Конституцията на Република България, е изградена цялата национална вътрешно-правна система, включително гражданското състояние на българските граждани и именната система. Биологичното обяснение на пола е в основата на гражданския пол – онзи, който е сред белезите, които индивидуализират българския гражданин като правен субект (възможен носител на права и задължения) и има значение за нормативното регулиране на отношенията, в които той участва (съпружество, роднинство, социални права, задължение да се въздържа от извършване на престъпления (например възможен субект на престъплението „изнасилване“ е само лице от мъжки пол). Възприетият конституционен модел, проява на българската конституционна идентичност, обяснява и липсата на национален закон, който да урежда материално-правните предпоставки на промяната на пола на българските граждани, включително поради транссексуалност и/ или последиците от допускането на такава промяна. Балансът между общия интерес и интереса на индивида не допуска българската държава да зачете последиците от осъзнаването на българския гражданин като лице от пол, различен от определения с раждането. Конституционната уредба, възпроизведена в останалите национални закони, зачита обществения интерес и чуждите права, като не допуска сключването на брак с лице от същия биологичен пол, не предвижда основание за прекратяване на брака поради „промяна на пола“ на единия от съпрузите, не допуска роднински връзки по пряка или съребрена линия, различни от тези, които биологичният пол предопределя, основава социалните права на биологичния пол на българския гражданин и т.нат.“

Националната правна уредба за гражданското състояние на българските граждани не допуска по съдебен ред да бъде сменен пола на едно лице.

„Половата идентификация на българския гражданин към пол, различен от биологичния, причините за нея (транссексуалност, трансджендъризъм, хомосексуализъм, травестизъм и всяка друга) или последиците от нея (хормонално и/ или оперативно модифициране на тялото към пол, различен от биологичния, сексуално или социално поведение, присъщи на другия пол и всяка подобна) не са основания (материално-правни предпоставки) за извършване на промяна в данните за гражданското състояние по административен или по съдебен ред. При съставен акт за гражданско състояние на български гражданин законът допуска извършване на промяна относно пола, само когато в охранително производство по чл. 38, ал. 4 ЗГР съдът е констатирал невярно вписване на биологичния пол. Единствено такава грешка е материално-правното основание (условие) по съдебен ред да се допусне и съответна промяна в имената и единния граждански номер на българския гражданин в актовете за гражданско състояние.“

 

Практика на ВКС, съобразена с изискванията на ЕКПЧ

Върховен касационен съд в редица свои решения приема, че в българското право се признава възможността да се нанесе промяна в акта за гражданско състояние на заинтересованото лице, въз основа на съдебно решение, допускащо промяна на първоначално вписания пол, в съответствие с характера на признатите и защитавани лични права от чл.8 ЕКПЧ, включващо понятието лична независимост на физическите лица и правото да определят собствената си идентичност, вкл. принадлежността си към определен пол. Тази практика е обективирана в решения № 205/05.01.2017 г. по гр.д. № 2180/2016 г., ВКС, на ІІІ г.о. и решение № 16/30.05.2017 г. по гр.д. № 2316/2016 г., ВКС, на ІV г.о., Решение № 142/28.06.2019 г. по гр. д. № 3826/2018 г., ВКС, IV г.о., Решение № 285/ 05.07.2019 г. по гр. д. № 1417/2018 г., ВКС, IV г.о. и Решение № 245/08.11.2019 г. по гр. д. № 4454/2018 г., ВКС, IV г.о. 

В поредица от свои решения ВКС е негативно настроен и към изискването за хирургическа интервенция. В решение № 205/05.01.2017 г., съдебният състав на ВКС, допълнена от решение № 16/30.05.2017 г. по гр.д. № 2316/2016 г., ВКС, на ІV г.о. изрично отхвърля съществуването на изискване и задължение за извършване на хирургическа операция за модификация на тялото на транс хората против тяхната воля, като предпоставка за промяна на вписания в акта за раждане пол, тъй като допустимостта на такава интервенция, без съдебно решение за промяна на пола, е спорна предвид нормата на чл.128 НК.

Противоречива практика по отношение на изискването за „започната подходяща хормонална терапия“ 

В първото решение № 205/05.01.2017 г., съдебният състав на ВКС изрично отхвърля съществуването на изискване и задължение за извършване на хирургическа операция за модификация на тялото на транс хората против тяхната воля, като предпоставка за промяна на вписания в акта за раждане пол, тъй като допустимостта на такава интервенция, без съдебно решение за промяна на пола, е спорна предвид нормата на чл.128 НК. На второ място, в разглежданото решение ВКС изрично посочва, че българското право допуска възможността за „смяна на пола” на лицето, в какъвто смисъл са нормите на чл.9 от Закона за българските лични документи, чл.20, т. 6 и чл. 22, ал. 6, т. 5 от Правилника за издаване на български лични документи, §1, т.17 от ДР на Закона за защита от дискриминацията. ВКС се аргументира с решението на ЕСПЧ по делото Б. срещу Франция от 25 март 1992 г. заключва, че „дори и като се има предвид свободата на преценка на държавата, в случая не е бил постигнат справедливият баланс, който следва да се поддържа между интересите на обществото и тези на индивида.” В цитираното решение ВКС извежда и предпоставките за промяна на вписания в акта за раждане пол на лицето, като подчертава, че същите не са уредени в закона /така, както това е направено при искане за промяна на името на лицето – чл.19 ЗГР/ и „следва да се изведат от характера на признатите и защитавани в чл.8 ЕКПЧ лични права, като се отчете сериозността на промяната за личността и обществото“ - утвърден медицински критерий /наличие на състояние на транссексуалност/, който се установява с помощта на комплексна медицинска експертиза и юридически критерий – установяване пред съда на сериозността и непоколебимостта на решението за промяната в изпълняваната от транс хората психична и социална полова роля. В това решение съдебният състав обаче поставя едно условие за допустимостта на иска за смяна на пола, а именно, при твърдяна транссексуалност лицето следва да докаже сериозното си и непоколебимо решение за биологично потвърждение на изпълняваната от тях психична и социална полова роля чрез започнала подходяща хормонална терапия. 

С второто цитирано решение № 16/30.05.2017 г. ВКС потвърждава изложеното в Решение № 205/05.01.2017 г. по гр.д. № 2180/2016 г., ВКС, на ІІІ г.о., като потвърждава, че не може да съществува изискване за извършване на хирургическа операция на транс хората и че съгласно българското законодателство съществува възможност за „смяна на пола“. С Решение № 16/30.05.2017 г. ВКС разширява постановеното от IIIто отделение на ВКС по № Решение № 205/05.01.2017 г., като потвърждава, че пред българския съд стои не само липса на законодателство, което отчитайки развитието на медицинската наука и социалните отношения, да дефинира понятието „транссексуалност” за целите на правото като уреди правила и критерии за уважаване или отхвърляне на искания за промяна на вписания в гражданския регистър пол на лицето, но и е налице противоречива уредба относно възможността транссексуалните лица, при изразено желание от тяхна страна, легално да се подложат на медицински процедури, водещи до физиологична промяна на тялото им в съответствие с избрания психосоциален пол. В цитираното решение ВКС не само отрича изискването за извършена хирургическа интервенция по смяна на телесния пол на едно транс лице, но и посочва: 

„Доколкото разстройството на половия идентитет е все още класифицирано като заболяване /М. – 10/, а както хирургическата смяна на пола, така и хормоналната терапия, се определят от медицината като възможни „лечения”, то очевидно не би могло едно лице, без негово съгласие, да бъде „задължено” да се лекува. Подобно изискване освен, че би било неизпълнимо в случаите, когато лечението е противопоказно с оглед здравословното състояние на индивида, не би и могло да бъде поставяно, тъй като нарушава достойнството на личността, физическата и психическата й неприкосновеност и представлява намеса в личния живот на засегнатото лице.“

Следователно, според ВКС изискването както на хирургическа „смяна на пола“, така и хормоналната терапия е неоправдана намеса в правото на личен живот, физическия и психически интегритет на личността, както и правото на полово самоопределение и е в пряко противоречие с нормата на чл.8 от ЕКПЧ и практиката на ЕСПЧ. В практиката на ЕСПЧ е твърдо установено, че личният живот по чл.8 ЕКПЧ включва и правото на всеки да не бъде лекуван без съгласието му /Решение от 9 март 2004 г. по делото G. v. UK/, освен в изрично предвидените от закона случаи, сред които настоящият спор не попада. 

Решение № 142/28.06.2019 г. по гр. д. № 3826/2018 г., ВКС, IV г.о., Решение № 285/ 05.07.2019 г. по гр. д. № 1417/2018 г., ВКС, IV г.о. и Решение № 245/08.11.2019 г. по гр. д. № 4454/2018 г., ВКС, IV г.о. потвърждават решенията, описани в предходните параграфи и споделят мотивите към тях. 

Заключения от практиката на ВКС 

Представлява ли нарушение на чл.2 ГПК отказ на съда да уважи молба за допускане на юридическа промяна в данните за гражданско състояние по отношение на вписания в акта за раждане „пол”, с твърдения за транссексуалност, поради липса на законодателство, което я урежда? – Независимо, че в българското законодателство липсва правна уредба за промяна в данните за гражданско състояние по отношение на вписания в акта за раждане пол, принципът на зачитане правото на личен живот налага съдилищата в страната да преценяват във всеки отделен случай, дали са налице материалноправните предпоставки за смяна на пола на лицето, като условие за юридическа промяна в данните за гражданското състояние по отношение на вписания в акта за раждане „пол”, за да се постигне нужния справедлив баланс между обществения интерес и интереса на индивида, с оглед целите на чл.8 ЕКПЧ. 

Кои са материалноправните предпоставки за уважаване на молба за допускане на юридическа промяна в данните за гражданско състояние по отношение на вписания в акта за раждане „пол“ - материално правните предпоставки за смяна на пола на лицето, като условие за промяна на вписания в акта за гражданско състояние пол, макар и да не са уредени изрично в закона са две: 1. медицински критерий – наличие на състояние на транссексуалност, което се установява със съдебно психиатрична експертиза и 2. сериозно и непоколебимо решение за биологично потвърждение на изпълняваната от лицето психична и социална полова роля. Сериозността и непоколебимостта се изразява с ясно дефинирана генетическа, физическа/генитална/ и психологическа принадлежност към противоположния пол, че лицето има ясно осъзнато и сериозно намерение за биологично потвърждаване на психичния пол; изследва се въпросът за интегрирането на молителя в социума като човек от противоположния пол, както и промени във визуално соматичния пол, а именно: окосмяване на тялото, разширяване на раменния пояс, намаляване на размерите на ханша, плътен нисък мъжки глас или съответно висок женски, мъжка/ женска подстрижка, поведение на мъж/жена; доказателства за проведена хормонална терапия; наличие/липса на менструален цикъл, което е необратим процес. 

Необходимо ли е извършване на хирургическа операция за модификация на тялото на транс хората като предпоставка за промяна на вписания в акта за раждане пол – НЕ, такава операция не е необходима преди да се подаде искова молба пред съответния районен съд, тъй като допустимостта на такава интервенция, без съдебно решение за промяна на пола, е спорна предвид нормата на чл.128 НК. Подобно изискване би било в противоречие с чл. 8 от ЕКПЧ и би нарушило правото на „личен живот“ на транс хората в страната. 

Необходимо ли е транс хората да са започнали хормонална терапия преди да заведат дело за промяна на вписания в акта за раждане пол – според настоящата практика на ВКС, за да докаже твърдяна транссексуалност лицето следва да докаже сериозното си и непоколебимо решение за биологично потвърждение на изпълняваната от него психична и социална полова роля чрез започнала подходяща хормонална терапия. Настоящият автор твърди, че изискването за „започнала подходяща хормонална терапия“ е в противоречие със същия чл. 128 НК, както и с чл. 8 от ЕКПЧ, така както ВКС го посочва при изискването за хирургическа операция, защото и хормоналната терапия води до необратими последици в организма на лицето. В допълнение, подобно изискване в някои случаи е неизпълнимо, когато лечението е противопоказно с оглед здравословното състояние на индивида, с което Съдът се намесва във физическата неприкосновеност на лицето, както и го тласка към самолечение, тъй като ендокринолог също би било спорно, съгласно същия чл. 128 НК да осъществява наблюдение и да назначи терапия при установена транссексуалност, когато лицето все още няма влязло в сила решение. 

 

В заключение може да се каже, че липсата на правно регламентирана процедура за смяна на гражданския пол на транс лицата създава редица пречки в живота на транс хората в България. Следва да бъде изведена обща практика, която да отчита личността на транс лицата и следва да бъде изведена законова процедура, според която транс хората в България да могат да променят своя граждански пол чрез административна процедура на база самоопределението им като такива. Изискването за доказване на транссексуалността на едно лице, както и изискването да е започнал хормонална терапия, която да е довела до необратими последици и/или да е извършил операция за смяна на пола накърняват достойнството на транс лицата и противоречат на правото им на живот и самоопределение. 

1. Решение No 13 от 27.07.2018 г. по конст. д. No 3/2018 г., КС, достъпно на: http://constcourt.bg/bg/Acts/GetHtmlContent/f278a156-9d25-412d-a064-6ffd6f997310

2. Решение No 13 от 27.07.2018 г. по конст. д. No 3/2018 г., КС, достъпно на: http://constcourt.bg/bg/Acts/GetHtmlContent/f278a156-9d25-412d-a064-6ffd6f997310

3. Решение КС